ContactoBuscarAGADitamesEnlacesNovasOrganizaciónsActividadesConvenios colectivosPublicaciónsCGRL
 

-  Laudo 38/08

LAUDO ARBITRAL



CARLOS DOMENECH DE ASPE, designado árbitro en acta de compromiso arbitral de data 5 de setembro de 2008 subscrita polas representacións da empresa e dos traballadores de TELECYL S.A. baseándose no establecido no Acordo Interprofesional Galego sobre Procedementos Extraxudiciais de Solución de Conflitos de Traballo (AGA), visto o expediente e oidas as alegacións das partes, dita o presente

LAUDO

ANTECEDENTES

Segundo as manifestacións realizadas pola representación da empresa ante o árbitro na comparecencia e que foron corroboradas polos representantes dos traballadores e, tendo en conta a documentación achegada, poden relacionarse os seguintes feitos

En data 10 de maio de 2008 ten coñecemento formal a empresa TELECYL S.A. da concesión en relación coa "contratación dúas servizos de organización e promoción, atención ao público, mantemento técnico, seguridade e limpeza dá exposición Galicia Dixital"
No prego de cláusulas administrativas faise constar: "Aos efectos informativos advírteselles ás empresas adxudicatarias que, cando así ou esixan ás normas, convenios ou acordos en vigor, faranse cargo na forma regulamentariamente establecida do persoal procedente do anterior contrato. A Dirección Xeral de Comunicación Audiovisual facilitará aos licitadores, na documentación complementaria, a información que resulte necesaria para permitir a avaliación dous custos laborais que implicará tal medida" e no prego de prescricións técnicas dise: "Aos efectos de informar aos licitadores sobre ás condicións dous contratos dous traballadores dá empresa adxudicataria anterior, por se operasen neste lote ás normas sobre subrogación empresarial, a Dirección Xeral de Comunicación Audiovisual facilitará aos licitadores, na documentación complementaria, a información que resulte necesaria para permitir a avaliación dous custos laborais que implicará tal medida ".

Nove traballadores, dos 11 que prestaban servizos na anterior adxudicataria, PLANNER S.L., presentaron demanda de despedimento ao rescindirse a súa prestación de servizos. No "prego de prescricións técnicas para a contratación dous servizos de organización, mantEmento, limpeza e seguridade dá exposición "Galiciadixital" que foi adxudicada en 2006 á empresa PLANNER S.L., no seu Lote 1, o de organización, faise constar: "De igual xeito, a empresa adxudicataria estará obrigada a subrogación dúas contratos do persoal contratado actualmente na exposición"

Despois de manter conversacións, alcanzouse un preacordo en data 8 de xullo de 2008 que se plasmou en acordo subscrito polos traballadores e as dúas empresas, TELECYL S.A. e PLANNER S.L., en data 31 de xullo de 2008, no que se recolle:

“A empresa PLANNER, S.L. comprometese a recoñecer a improcedencia dos despedimentos, todos eles con efectos do día 1 de maio de 2008, das seguintes traballadoras así como aboar as seguintes indemnizacións:
o Josefa Gomez Romero: 12.553.90€
o Araceli Alvarez Domínguez: 11 ,559.30€
o Marta Vidal Ferro: 10.895,26€
Os citados pagos faranse en tres prazos de igual cuantía e con caracter mensual a contar dende o 1 de agosto.
De igual xeito este acordo será ratificado a presenza xudicial no día de maña ante os xulgados que están coñecendo das demandas despedimento das tres traballadoras, quenes aceptarán nos seus propios termos este ofrecemento. á vez que desisten das reclamaciones fomuladas contra o resto dos codemandados
A empresa TELECYL. S.A. (actual adxudicataria da contrata lote 2, exposición GALlCIA DIXITAL), comprométese a subscribir un contrato por obra e servizo determinado ao colectivo de traballadores que teñen formalizado demanda xudicial por mor dos despedimentos producidos no servizo, excepción feita das tres anteriores traballadoras. Sinalase como data de inicio de traballo efectivo o próximo día 4 de agosto de 2008, data na que se irán reincorporando as traballadoras de conformidade con planing de turnos.
Estes contratos terán carácter retroactivo en canto á súa efectivldade á data de 10 de maio de 2008, Inda que se quere facer constar por parte da organización sindical que eles entenden que debería ser dende o día 8.
Os representantes dos traballadores aos que afecta este segundo acordo comprometense a desistir expresamente das demandas de despedimento interpostas.
¬A cuestión de se procede ou non a subrogación empresarial do mesmo colectivo de traballadores por parte da nova adxudicataria do servizo dirimirase a través dun procedemento de arbitraxe que se substanciará a través do AGA, designandose por unanimidade como arbitro a D. Carlos Domenech de Aspe, Director Territorial da Inspección de Traballo en Galicia.”

Foron oídas as partes, empresa e traballadores, en comparecencia ante o árbitro de data 5 de setembro de 2008, na que se achegou diversa documentación: Prego de cláusulas administrativas, pregos de prescricións técnicas de 2006 e 2008, plan de difusión da exposición, acta de preacordo, laudo de data 9 de decembro de 1997 e Sentenza do Tribunal Supremo do 10 de xuño de 2008


CONSIDERACIÓNS E FUNDAMENTOS XURÍDICOS

A cuestión sometida a arbitraxe céntrase en determinar se debe operar a subrogación empresarial en relación coa contratación de 6 traballadores que prestaban servizos na anterior concesión, pola nova empresa adxudicataria da exposición Galicia Dixital, o que levaría a determinar consecuentemente se é de aplicación o artigo 44 do Real Decreto Lexislativo 1/1995 do 24 de Marzo do Estatuto dos Traballadores que sinala: "O cambio de titularidade dunha empresa, dun centro de traballo ou dunha unidade produtiva autónoma non extinguirá por si mesmo a relación laboral, quedando o novo empresario subrogado nos dereitos e obrigas laborais e de Seguridade Social do anterior, incluíndo os compromisos de pensións, nos termos previstos na súa normativa específica, e, en xeral, cantas obrigas en materia de protección social complementaria adquirira o cedente"

O tema que se suscita non é a licitude do contrato de obra ou servizo subscrito polas empresas e, polo tanto, a posible contravención do artigo 15 do Estatuto dos Traballadores, para a argumentación da cal achega a empresa a sentenza do Tribunal Supremo de data 10 de xuño de 2008 que exclusivamente se refire á aplicación deste artigo, senón a posible inclusión das prescricións que prevé o artigo 44 do Estatuto dos Traballadores pola existencia de sucesión empresarial, feito que é o único que se contempla, a procedencia ou non de subrogación empresarial, como obxecto da arbitraxe, tanto no acordo subscrito, como, consecuentemente, no compromiso arbitral.


E aquí poderían servir como punto de partida os argumentos sinalados por este mesmo árbitro en laudo ditado en data 9 de decembro de 1997 e publicado no DOG de data 21 de xaneiro de 1998:

"Unha primeira visión literal e xurisprudencial levaríanos directamente a unha contestación afirmativa baseada na primacía da estabilidade no traballo, partindo do principio de que o traballador se vincula á explotación en que presta servizos, calquera que sexa o seu titular, e non á persoa do empresario que o contratou. ( TS SS 19/6/1989, 16/5/1990 e 21/3/1992).
Non obstante, neste caso, atopámonos ante o suposto especial dunha sucesión nunha contrata administrativa que tivo diverso tratamento na interpretación da aplicación do artigo 44-1 do Estatuto dos Traballadores.

En efecto, partindo dunha aceptación da subrogación empresarial nos casos de sucesión de contratas ou concesións administrativas, despois dunha etapa de negación da súa aplicación durante a vixencia do art. 79 da Lei de Contrato de Traballo, poderíase dicir que a continuidade dunha actividade empresarial a cargo dun novo titular, impón a continuidade dos contratos de traballo cando exista transmisión de elementos técnicos-produtivos organizados (STS 10/5/1991), chegando, nalgún caso a considerar a condición dos traballadores de "fixos de centro de traballo" (STS 27/10/1983) ou determinar algunha sentenza a súa aplicación con carácter xeral: "O artigo 44 ET ha de aplicarse na súa literalidade, cando a sucesión da actividade empresarial dotada de autonomía produtiva xorde dun cambio de concesionario administrativo, xa que se está en presenza do da titularidade na prestación do servizo público, determinante da condición de empregador respecto dos que traballan neste. A interposición do organismo público do concurso ou trámite que procede para o outorgamento da concesión administrativa con suxeición ás normas desta natureza non deben constituír obstáculo ao cumprimento do art. 44 ET, dado que este non é incompatible con tales peculiaridades nin a súa aplicabilidade esixe que a novación contractual subxectiva xurda do acordo directo entre ambos os dous sucesivos empresarios ". (STSJ Cantabria 8/1/1990)"

A cuestión non foi xuridicamente pacífica e deu lugar a diversas interpretacións e sucesivos cambios na xurisprudencia, sobre todo no que se refire á interpretación que deba darse ao que o propio artigo 44 do Estatuto dos Traballadores no seu punto 2 sinala: "... considerarase que existe sucesión de empresa cando a transmisión afecte a unha entidade económica que manteña a súa identidade, entendida como un conxunto de medios organizados co fin de levar a cabo unha actividade económica, esencial ou accesoria" que, por outra parte, é unha redacción que plasma a que contén a Directiva 2001/23/CE que, establecendo no seu artigo 3: "Os dereitos e obrigas que resulten para o cedente dun contrato de traballo ou dunha relación laboral existente na data do traspaso, serán transferidos ao cesionario como consecuencia de tal traspaso", determina no seu artigo 1: "a) La presente Directiva aplicarase aos traspasos de empresas, de centros de actividade ou de partes de empresas ou centros de actividade a outro empresario como resultado dunha cesión contractual ou dunha fusión. b) Sen prexuízo do disposto na letra a) e das seguintes disposicións do presente artigo, considerarase traspaso para os efectos de presente Directiva o dunha entidade económica que manteña a súa identidade, entendida como un conxunto de medios organizados, co fin de levar a cabo unha actividade económica, xa fose esencial ou accesoria"

E, para chegar a unha conclusión cóntase cunha abundante e consolidada xurisprudencia do TJCE sobre o obxecto mínimo da transmisión, ditada en interpretación do ámbito de aplicación da Directiva 77/187/CEE, derrogada pola Directiva 2001/23/CE, que debe ser necesariamente tomada en consideración polas xurisdicións nacionais.

O tema fundamental reside na consideración que deba ter o concepto de "entidade económica que conserva a súa identidade" a fin determinar a posible existencia de cesión empresarial.

E, neste sentido é clara a decisión do tribunal Supremo que, en sentenza de casación para a unificación de doutrina de data 27 de outubro de 2004 sinala: "Resta, non obstante, dilucidar o extremo da súa existencia (a cesión empresarial) á luz da Xurisprudencia Comunitaria e en particular, seguindo os termos da sentenza do Tribunal de Xustiza da Comunidade Europea do 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen) que en primeiro lugar define o perfil xeral da transmisión empresarial como «a que necesita ademais da sucesión na actividade obxecto da contrata a cesión de elementos significativos do activo material ou inmaterial», para engadir no seu Fundamento 21 que en determinados sectores nos que a actividade descansa fundamentalmente na man de obra, un conxunto de traballadores que exerce de forma duradeira unha actividade común pode constituír unha actividade económica e por iso ha de admitirse que a devandita entidade pode manter a súa identidade aínda despois da súa transmisión cando o novo empresario non se limita a continuar coa actividade de que se trata, senón que ademais se fai cargo dunha parte esencial, en termos de número e de competencias do persoal que o seu antecesor destinaba especialmente á devandita tarefa. En definitiva a doutrina que senta a referida sentenza do Tribunal de Xustiza da Comunidade Europea do 11 de marzo de 1997 é a de incluír na noción de traspaso a transferencia da mera actividade cando a mesma vai acompañada da asunción das relacións laborais cun núcleo considerable do equipo|persoal anterior dando a sentenza a ese conxunto o carácter de «entidade económica». Esta sentenza, despois de efectuar diversas consideracións sobre os inconvenientes de aplicar o criterio da sucesión no equipo como un suposto de transmisión de empresa incluído no artigo 44 do Estatuto dos Traballadores, declara que debe seguir ese criterio polo principio de vinculación á doutrina comunitaria.

Todo iso leva un cambio na xurisprudencia do Tribunal Supremo que foi recollido con precisión e claridade na sentenza ditada no recurso de casación para a unificación de doutrina de data 4 de abril de 2005: "O precepto, a infracción do cal se denuncia (artigo 44 do Estatuto dos traballadores), ordena a continuidade dos contratos de traballo e a subrogación nos dereitos e obrigas do empresario, cando lle suceda outro na explotación da empresa, centro de traballo ou unidade produtiva autónoma. E a reiterada doutrina desta Sala, contida entre outras nas sentenzas de 3 e 14 de outubro de 1998, 1 de febreiro, e 20 de decembro de 1999, 22 de maio de 2000, veu declarando que para que exista sucesión de empresas é necesario que entre cedente e cesionario exista unha transmisión de activo patrimonial. Noutro caso, de conformidade con esa doutrina, a sucesión unicamente se produce por que a impoña o convenio colectivo estatutario que sexa de aplicación, ou, con determinadas restricións, cando se derive do prego de condicións da concesión. Un sector da doutrina estimou que a xurisprudencia desta Sala se apartaba da emanada do Tribunal de Xustiza das Comunidades Europeas, invocando ao efecto a sentenza Schmidt do 14 de abril de 1994, pero a tese contida nesa sentenza foi rectificada pola sentenza Süzen, do 11 de marzo 1997, onde se afirmaba que «a mera sucesión nunha actividade obxecto de contrata non é suficiente para apreciar unha transmisión de empresa, se non vai acompañada da cesión entre ambos os dous empresarios de elementos significativos do activo material ou inmaterial». Ben é certo que engadía un elemento adicional cando afirmaba que «se a actividade empresarial descansa fundamentalmente na man de obra pode manterse a identidade despois da transmisión cando o novo empresario non se limita a continuar a actividade de que se trata, senón que ademais se fai cargo de parte esencial, en termos de número e competencia de persoal que o o seu antecesor destinaba especialmente á devandita tarefa». Esta mesma tese se mantivo nas sentenzas Hernández Vidal e Sánchez Hidalgo do 10 de decembro de 1998 e alcanzou a súa máxima expresión nas sentenzas Temco, de 24 de xaneiro de e Sodexho, do 20 de novembro de 2003, onde aquel elemento adicional chegou a facerse efectivo e impoñer a sucesión cando o novo empresario se facía cargo de parte do equipo|persoal do cedente. Á vista desas resolucións esta Salga houbo de cambiar a súa anterior doutrina, cambio que xa se anunciaba nas sentenzas do 20 de outubro de 2004 e que se plasmou na de 27 do mesmo mes e ano. Así se rectifica a doutrina no sentido de que a sucesión procede, non só cando hai transmisión de activos patrimoniais, senón tamén naqueles outros supostos nos que o cesionario dunha actividade se fai cargo en termos significativos de calidade e número de parte de persoal do cedente".

No presente caso, é preciso sinalar, como presupostos de feito, que, tal e como quedou acreditado na comparecencia, a empresa TELECYL S.A., actual adxudicataria da concesión, asumiu, no acordo de data 31 de xullo de 2008, a subscrición de contrato con 6 traballadores do cadro de persoal da concesionaria anterior (dos 11 que formaban o equipo|persoal, 2 renunciaron a toda acción e 3 preferiron percibir unha indemnización da empresa anterior no cálculo da cal se contabilizou a antigüidade dende o inicio noutra empresa), con categorías de azafatas, establecendo así mesmo no acordo a retroactividade dos contratos a data 10 de maio de 2008 que é a data en que a empresa coñece formalmente o inicio da concesión, que, unido ás manifestacións da empresa referentes á continuidade sen proceder a contratar novo persoal para este cometido, permite deducir a existencia de certa sucesión da prestación dos servizos persoais na actividade.

Por outra banda, tamén puxeron de manifesto as partes que, con algunha particularidade engadida na última concesión, como a que refírese ao material de publicidade, reside fundamentalmente a actividade contratada nas funcións desenvolvidas pola man de obra, xa que as instalacións son o local de exposición permanente Galiciadixital, sita no Mosteiro de San Martín Pinario en Santiago de Compostela, dependente da Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia, para a que se contratan, no Lote 2, as funcións de atención ao público.

En conclusión, pode establecerse que, nunha actividade, como se dixo, baseada fundamentalmente nas funcións desenvolvidas pola man de obra, o cesionario, a empresa TELECYL S.A., fíxose cargo en termos significativos de calidade e número de parte de persoal do cedente debendo apreciarse, en consecuencia e por todas as consideracións apuntadas, a existencia de sucesión empresarial.


RESOLUCIÓN

Procede a subrogación empresarial da empresa TELECYL S.A., actual adxudicataria da contrata lote 2. exposición Galicia Dixital, nos dereitos e obrigas laborais e de Seguridade Social da anterior concesionaria, sendo de aplicación o artigo 44 do Estatuto dos Traballadores.

O presente Laudo poderá ser impugnado ante a Xurisdición Social de acordo co punto 5 do artigo 24 do Acordo Interprofesional Galego sobre Procedementos Extraxudiciais de Solución de Conflitos De Traballo.



Dado en Santiago a 9 de setembro de 2008





O ÁRBITRO





Carlos Domenech de Aspe